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如何正确雇佣外国人(二):遵循规定还是可以约定?

时间:2020年09月07日 来源:律思律说 浏览:184

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       与用人单位相比,劳动者处于相对弱势地位,并且由于劳动关系涉及广大劳动人民的切身利益,所以劳动合同的签订并非遵循一般合同的“平等、自愿”原则。我国专门制定《劳动合同法》对劳动合同签订和履行进行规制,其中向单位施加了许多法定义务,比如必须签署书面合同否则要支付双倍工资、连续订立两次固定期限合同后必须签订无固定期限合同、试用期最长不超过六个月、可以解除劳动合同的情形等。

       但用人单位与外国人签订及履行劳动合同时,是否也应严格遵循上述规定呢?


 

法律适用:存在进一步解释空间

       根据《劳动合同法》第二条,“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。”未将外国人排除在外,因此原则上外国人与国内用人单位订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,也适用《劳动合同法》。

       但是人社部门关于外国人就业问题的《外国人在中国就业管理规定》(“《管理规定》”)与《劳动合同法》之间存在一些不一致的地方,比如《管理规定》将与外国人建立合同关系视为一项行政许可,而《劳动合同法》明确订立劳动合同遵循“平等自愿、协商一致”的原则,不设前提条件;《管理规定》要求与外国人的劳动合同最长不超过5年,续订应再次经主管部门审批,而《劳动合同法》未限制合同期限,还明确订立了两次固定期限合同后应签订无固定期限合同等等。

       并且虽然《管理规定》由原劳动部等部委颁布于1996年,早于《劳动合同法》颁布的2008年,但《管理规定》在《劳动合同法》颁布后并未废止,在2008年之后的修订中,也并未明确其与《劳动合同法》之间如何协调适用。

       从法律法规的位阶角度考虑,《劳动合同法》作为法律肯定比作为部门规章的《管理规定》更高,但是由于聘用外国人有其特殊之处:从身份上来看,外国人与本国人在各种权利义务方面有区别;从规模上来看,外国人在本国就业属于劳动市场非常小的一部分;所以实践中,作为专门针对外国人就业问题的《管理规定》的适用性更强。上述不一致就导致实践中对于外国人劳动合同的签订和履行是否严格适用《劳动合同法》,存在进一步解释的空间。

 


上海地区的规定

       劳动关系涉及社会的整体利益乃至社会安定,所以有关劳动方面的合规以及争议解决规则带有一些政策导向,并且这种政策具有地域性。对于外国人的就业问题,上海市人社部门和司法机关均颁布了地方性规则予以指导。

       原上海市劳动局于1998年颁发《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》(“《若干意见》”),根据上海市人社局的最新规定该《若干意见》有效期暂定截至2023年8月15日,也就是说目前仍有效。《若干意见》第十六条规定:

    十六、用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务,通过劳动合同约定。

       表明有关解雇期限、解除聘雇关系条件以及违约责任等权利义务,可由双方通过合同约定。

       上海市高级人民法院于2006年发布的《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》规定:

      二、在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题

    (一)原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定(劳部发(1996)29号)第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动

安全卫生、社会保险等方面的劳动标准,当事人要求适用的,劳动争议处理机构可予支持。

    (二)当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务,劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。

       表明上海市司法机关认为,有关“最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险”方面的标准可直接适用法律规定,而上述规定之外的其他权利义务,遵循当事人双方的约定。

       在《劳动合同法》生效后的2013年,上海市高院在《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》中再次明确:

           第十一条 【外国人、台港澳居民、定居国外华侨主张适用相关劳动标准的要件事实】外国人、台港澳居民、定居国外华侨主张按照《劳动法》、《劳动合同法》适用相关劳动标准,应举证证明如下要件事实:

     1.主张的劳动权利涉及最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面;

     2.劳动合同未对上述劳动权利进行约定或约定的标准低于劳动法律相关法定标准。

    【说明】鉴于上述人员就业的特殊性,故在确定劳动关系双方权利义务时,应在保障此类人员最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下,结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则,充分审查当事人之间的约定。对于除上述规定之外的劳动权利义务,可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。

       表明在《劳动合同法》颁布以后,上海市司法机关的态度并未改变,仍认为对于“最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利”应当适用劳动法律的强制性规定,但其他方面的权利义务,以当事人双方约定为准。



 3 

结  语


       综上,由于《劳动合同法》和《外国人在中国就业管理规定》二者之间不能完全协调,导致用人单位与外籍员工的劳动合同在法律适用层面存在进一步解释的空间。上海市人社局通过地方意见给予双方更多的自主权,上海市高级法院也遵循“合同自由”的精神,明确除了最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等基本权利义务应遵循法律规定外,其他权利义务以双方自由约定为准。





责任编辑:杜小娟

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